Con la aprobación de las diferentes vacunas, y su progresiva inoculación entre la población, comenzaron las primeras voces tendentes a establecer un documento que recogiese quién estaba vacunado del coronavirus, a fin de facilitar con ello la libre circulación entre países, reactivando el turismo, y adicionalmente ofrecer un instrumento para condicionar a la población de vacunarse, reactivando con esta medida el funcionamiento de la economía.

Este documento finalmente se aprobó en el seno europeo el 1 de julio, bajo la denominación de certificado digital europeo COVID, permitiendo el libre tránsito entre los países comunitarios, de los vacunados de una de las vacunas aprobadas por la EMA, sin necesidad de realizar cuarentenas para estos en el país de destino, ni requerir una prueba PCR.

Con el tiempo este pasaporte sanitario, ha empezado a imponerse entre diferentes países como Grecia, Francia, Italia, Austria, Dinamarca o Portugal, entre otros, donde el certificado de vacunación es exigido para permitir el acceso a diferentes locales o servicios. En el caso de Francia este se ha convertido en la herramienta imprescindible para entrar en espacios de ocio y cultura, como cines o museos, además de ser la acreditación que permite el acceso a establecimientos de hostelería y restauración.
Italia aún ha ido más allá en esta medida, imponiendo su posesión para poder desempeñar la actividad laboral, o en su defecto ser necesario una PCR cada tres días. De esta manera el país alpino hace obligatoria de forma indirecta la vacunación a toda persona que quiera trabajar, algo que suscita polémica y en el caso de España, claras dudas legales.

A lo largo de estos meses, mucho se ha dilucidado de los problemas sociales, legales e incluso éticos, pueden derivarse de esta implementación obligatoria para realizar determinadas actividades o disfrutar de ciertos servicios.

Mientras muchos países europeos han desarrollado este certificado, hasta el punto de sopesar algunos su retirada o suspensión, mientras que en el caso de España este no ha sido aplicado en una extensión comparable al panorama comunitario.
Pese a que ya han sido varias las autonomías, las que han exigido su uso en ciertas actividades y eventos, hasta ahora estas no han contado con el respaldo judicial suficiente que avalase su práctica. La jurisprudencia, en general, no ha sido unánime en estos meses, de permitir su uso en el caso de Baleares para aceptar o negar el acceso a las residencias de ancianos; a negarlo en otras regiones como Melilla, cuyas autoridades lo exigían como requisito para acceder a la ciudad o para asistir a eventos deportivos y actividades culturales.

En cuanto a condicionar el acceso a los establecimientos de hostelería y restauración, como está haciendo a modo de ejemplo el país galo, esta medida vio el rechazo de los diferentes TSJ de Canarias, Galicia y Cantabria, pronunciamiento que posteriormente fueron avalado por el Tribunal Supremo en su resolución del 18 de agosto de 2021, donde llegó a señalar que “[nada permite] concluir que la finalidad de evitar los contagios y de control de la pandemia sólo pudiera alcanzarse con la medida analizada por no existir otros medios adecuados y menos invasivos para la obtención del fin perseguido en los términos razonados por la Sala”, restando la importancia de que los vacunados tengan anticuerpos y respuesta inmunológica a la enfermedad. Viendo por tanto, que esta medida no es proporcional, idónea, y necesaria, para aceptar la exhibición del pasaporte COVID.

Con respecto al documento acreditativo de vacunación, surgen tres grandes interrogantes:

1) El derecho de la igualdad y a la no discriminación (Artículo 14 CE), que se puede derivar de privar la entrada o disfrute de determinados lugares y servicios, a quienes no estén vacunados. Con la carga económica de estos de tener que hacerse test diagnósticos o de antígenos, que resultan imprescindibles en defecto de pasaporte de vacunación, para permitir el acceso a los citados recintos, y de ahí la desigualdad resultante.

2) Derecho a la integridad física (Artículo 15 CE). La imposición del certificado de vacunación, y la asunción del coste de las pruebas diagnósticas a los que se nieguen a inocularse el vial, supone a juicio de algunos expertos, una merma al derecho a la integridad física de las personas, pues implica una obligatoriedad indirecta de administrarse la vacuna, o en su defecto a practicarse una prueba diagnóstica de infección activa, o de antígenos, de la que no están legalmente obligados.

3) Derecho a la intimidad personal y a la protección de datos (Artículo 18.1 y 18.4 CE). El registro de vacunación, y el certificado señalado, pone de manifiesto datos de carácter íntimo y personal, sobre la salud de la persona. El hecho de que este pasaporte se exhiba a terceros para acreditar la vacunación y permitir el acceso a determinados espacios, podría atentar a este derecho a la privacidad de las personas, estando en juego los datos personales de los vacunados, y por omisión de los no vacunados, pudiendo estimarse que persona no ha acudido a su cita con la vacuna por carecer del citado documento de vacunación.

Por no hablar de un problema del que la jurisprudencia se ha hecho eco en la mayoría de pronunciamientos, la no existencia de una legislación sanitaria orientada a la situación actual en la que vivimos, que hace a ojos de la Justicia, que no puedan aplicarse determinadas medidas o restricciones sanitarias por no ser proporcionales, o no estar lo suficientemente motivadas.
Todo ello hacía aventurar que la situación con respecto al pasaporte europeo de vacunación iba a quedar mermado de utilidad en el territorio nacional.

La sorpresa que iba a dar un giro a estos postulados, la tuvimos el pasado 14 septiembre, en la sentencia del Tribunal Supremo 1112/2021, donde la magistrada Mª del Pilar Teso, despejaba las dudas sobre la posible desigualdad de exigir este certificado de vacunación, indicando que la exhibición del pasaporte COVID no vulnera el derecho a la igualdad, por no producirse discriminación entre los vacunados y los que no lo están, pues señala que “la documentación reviste una triple modalidad, que resulta asequible a todos, de modo que quien no quiere mostrar si ha sido o no vacunado, teniendo en cuenta el carácter voluntario de la misma, puede presentar el resultado de la prueba PDIA o el test de antígenos, y desde luego el certificado de recuperación de la COVID -19 si ha pasado la infección.”

Con respecto al Derecho Fundamental a la intimidad, y el derecho a la protección de datos, el Alto Tribunal no aprecia tal limitación, pues considera que “se trata es de exhibir voluntariamente una documentación cuando se pretende entrar en el interior de determinados establecimientos de ocio, no se obliga, por tanto, a proporcionar datos médicos que se contienen sólo en las historias clínicas de los pacientes”. Añade que este derecho confiere a los titulares la facultad de oposición al uso de los datos para fines distintos a los que se obtienen, cosa que en este caso no ocurre, además de no “recogerse los datos de los asistentes a tales locales”, siendo una “mera exhibición” que solamente podrá ser solicitada en el momento de acceso.

La Sala también afirmó con respecto a la ponderación y proporcionalidad de la medida, que “la medida de exhibición de determinada documentación (…) para la entrada en el interior de determinados establecimientos en los que se produce una gran afluencia de personas, tales como los de ocio nocturno, resulta adecuada y acorde con las exigencias derivadas de protección de la salud, porque se refiere a locales donde la entrada es voluntaria y donde no se realizan actividades esenciales, a los que se tenga la obligación de acudir”.

Afirmando que “el beneficio que proporciona la medida, respecto de la reducción significativa de los contagios, es muy superior al sacrificio que comporta la exigencia de presentar la documentación para el acceso al local. En definitiva, no se atisba ninguna medida que resulte más adecuada para salvaguardar la vida y la salud de los ciudadanos, en ese tipo de locales”.

Tras analizar, y constatar la afectación “tenue” de los derechos fundamentales citados, con respecto a los derechos fundamentales a la vida y a la integridad física, concluye que la medida resulta necesaria, idónea y proporcionada para conseguir el fin perseguido.

Nuestro país tiene un ordenamiento judicial de lo más garantista, que hace que primen los derechos individuales de las personas

Además, añade un matiz con referencia sanitaria, muy revelador con respecto a los aerosoles, que son la vía por la que se propaga la enfermedad, aduciendo que el “interior del establecimiento (…) es un espacio cerrado y normalmente poco ventilado, donde el riesgo de contagio se incrementa”, por lo que considera idónea la exhibición del pasaporte de vacunación, ya que “proporciona garantía, desde luego no absoluta, de no padecer en ese momento la infección SARS-CoV-2”.

También hace una referencia muy relevante con respecto a los establecimientos de hostelería, citando que estos espacios, “a diferencia de otros establecimientos abiertos al público, no permiten el uso constante y permanente de la mascarilla, que debe necesariamente retirarse para comer y para beber, del mismo modo que resulta difícil mantener en ellos la distancia de seguridad, se suele conversar con un tono de voz más alto, o incluso cantar, lo que favorece la ´inhalación de gotas y aerosoles respiratorios emitidos por un contagiado´ que es la principal vía de transmisión del SARS-CoV-2″.

Esta resolución judicial da pie a la aplicación del pasaporte de vacunación en un futuro, no obstante este certificado puede tener cabida en estos establecimientos de hostelería, pero para nada sería posible una imposición de este en términos generales, pues implicaría una vacunación obligatoria, que aunque la jurisprudencia la ha hecho posible con ciertos matices y en determinados casos, como ya comente en el mes de diciembre, el Tribunal Constitucional ha hecho difícil su aplicación futura en la sentencia del 23 de julio de este año, que la considera una «intervención corporal coactiva» ajena a la voluntad ciudadana. Esta decisión no tiene presente la resolución de 8 de abril del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que estimó la vacuna obligatoria como “medida necesaria y proporcional a un Estado Democrático de Derecho”.

En el caso de Francia, Italia o Grecia esta imposición de obligatoriedad de vacunarse, se hizo con respecto a los trabajadores sanitarios, con la suspensión de empleo y sueldo para aquellos que se negasen, medida que en España no ha sido aplicada.

En Italia la situación es en la actualidad aún más drástica, extendiéndose el certificado a todos los trabajadores, teniendo que hacer uso de pruebas PCR en defecto de posesión del documento acreditativo de la vacunación.

Esta medida tendría una difícil cabida en el Ordenamiento Jurídico español, pues aunque la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, exige en su artículo 14 que “el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo”. A lo que se une el artículo 29, que señala que los trabajadores tienen el deber de cooperar para garantizar unas condiciones de trabajo seguras que no entrañen riesgos para la salud. Pero habiendo otros medios de protección menos invasivos que la inoculación en masa, hace imposible que este certificado sea impuesto por las empresas como tal.

En resumen, todo ello evidencia que nuestro país tiene un ordenamiento judicial de lo más garantista, que hace que primen los derechos individuales de las personas, lo cual nos hace envidiables de cara a otros países, pero su otro lado de la moneda hace que sea más difícil aplicar algunas medidas más que necesarias en los tiempos convulsos en los que vivimos, que de aplicarse igual podrían evitar nuevos contagios.